A Lei 11.343/ 2006 aduz a temática do tráfico de drogas, de maneira inovadora, prevê, agora, uma causa de diminuição de pena. Tal medida está positivada em seu artigo 33, parágrafo 4º.
O parágrafo determina que, nesses casos, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, exigindo, para tanto, que o agente seja primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Essa medida surge como uma ajuda ao pequeno traficante, aquele que ainda não está totalmente imerso na traficância, visando, portanto, o combate ao comércio ilícito de drogas. Acreditamos, pois, que o maior objetivo dessa benesse seja a celeridade de sua ressocialização.
Tal matéria é comumente denominada de Tráfico Privilegiado, entretanto, há uma ausência técnica. Nossa afirmativa é facilmente compreendia, tendo em vista que, em direito penal o privilégio traz consigo uma pena em abstrato mínima e máxima menor. O que ocorre, aqui, é a possibilidade de diminuição de pena – em fração – que transita entre um sexto a dois terços, apenas.
Um julgado recente do Supremo Tribunal Federal, em plenário, concluiu que o crime praticado nessa modalidade (tráfico privilegiado) não tem natureza hedionda. Nesse sentido, não há aquele recrudescimento que o rol dos crimes hediondos traz a baila, como exemplo: o lapso temporal para progressão de regime, bem como o livramento condicional com frações maiores em comparado com as frações correspondentes dos crimes comuns.
Válido expor que o Supremo entende ser equiparados aos crimes hediondos, apenas, o artigo 33 “caput” e seu parágrafo primeiro da Lei de Drogas, 11.343/2006. Esse tratamento distinto tem como fundamento um menor juízo de reprovação sendo, portanto, desarrazoado caracteriza-lo como hediondo. E mais, se a associação ao tráfico não é equiparada como tal, porque tratar o traficante não habitual de forma mais severa? Não faz sentido.
Diante do supramencionado, o STF cancelou a súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça que afirmava que a causa de diminuição de pena não afasta a hediondez do crime de tráfico. Como já mencionado, retro, hediondo fica a cargo do 33 “caput” e parágrafo 1º.
Ocorre que, para que ao agente seja aplicada essa minorante, são necessários o preenchimento de alguns requisitos os quais serão abaixo elencados.
São quatro os requisitos, cumulativos, necessários, quais sejam: o primeiro requisito é a primariedade do agente; bons antecedentes, como o segundo critério, lembrando que, consoante a súmula 444 do STJ é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base, pois fere o princípio da presunção de inocência; não dedicação a atividade criminosa como o terceiro requisito que será caracterizada com a demonstração de que o agente não se dedique às atividades criminosas, tão somente um fato isolado em sua vida. Isto é, não deve estar vinculado à associação ao tráfico, nem mesmo possuir grandes quantidade e variedade de droga, pois seria um indicio robusto de que seria um caso de dedicação ao crime, pois foge à normalidade um pequeno traficante possuir toda essa quantidade e variedade do produto; e, por último não integrar organização criminosa o qual se refere a associação organizada de quatro ou mais pessoas, de forma ordenada com tais tarefas dividida. As penas desses delitos cometidos pelos agentes, devem tem previsão de pena máxima superior a quatro anos, pouco importando se a associação, aqui tratada, esteja voltada para a prática de crimes de tráfico ou de infrações penais de natureza diversa.
Superado a ideia da minorante, bem como seus requisitos, agora trataremos do ônus da prova no que tange a presença ou, também, ausência dos requisitos é de se afirmar que, conforme o princípio da presunção de inocência, quem deverá comprovar o porquê da não possibilidade de aplicação do caso de diminuição de pena será o órgão ministerial. Como eles (Promotores) fariam isso, simples: demonstrando a não primariedade, a ausência dos bons antecedentes, demonstrar a dedicação às atividades criminosas e que não integra organização criminosa; sempre será do Ministério Público o ônus probatório. Até porque, ao contrário disso, teríamos um caso de afronta ao princípio da inocência tendo em vista a impossibilidade de demonstração de prova negativa, conhecida também como diabólica.
Essencial sabermos que o Magistrado utiliza de certos critérios para que possa quantificar o quanto diminuirá dentro dos limites permitidos, tais critérios estão positivados no artigo 42 da lei aqui estudada. Quais são os critérios? São os seguintes: natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente e, claro, tudo devidamente fundamentado.
E, por derradeiro, nos autos do HC 97.256, o Supremo Tribunal Federal, em seu plenário, declarou a inconstitucionalidade da restrição da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, mesmo nos casos em que a pena cominada ficasse abaixo dos 4 anos com o reconhecimento dessa minorante. Hoje é, reitero, inconstitucional! A seguinte expressão: “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” foi excluída por intermédio da Resolução número 5 de 2012. Em outras palavras, é possível a conversão da PPL em PRD.
O presente estudo, no qual abordamos o tráfico com causa de diminuição de pena, equivocadamente chamado de tráfico privilegiado, tem o escopo de elucidar os benefícios por encaixarmos o fato nesse dispositivo em favor do indiciado, principalmente para afastarmos o recrudescimento inerente aos crimes hediondos. Lembrando que basta, para tanto, o preenchimento de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e a não integração em organização criminosa e que cabe ao “parquet” o ônus probatório.