O que é excludente de ilicitude
e quais são elas?
Trata-se do segundo
substrato do crime que é composto por três etapas. Para que uma conduta humana
seja criminosa é preciso que, além de ser fato típico, seja ela ilícita e
culpável (teoria tripartite do conceito analítico de crime).
A ilicitude é a relação de contrariedade entre uma conduta humana e o
ordenamento jurídico pátrio.
Algumas condutas amoldam-se perfeitamente ao fato típico, porém não atingem a
ilicitude. Logo, não são criminosas porque
são permitidas pelo Direito.
O agente ao cometer uma ação e não atinge o segundo substrato (ilicitude),
possui uma espécie de autorização para praticar um fato típico, ou seja,
previsto na lei penal.
No momento em que ocorre uma excludente de ilicitude há uma espécie de
autorização do direito para que uma conduta típica seja praticada. Em nosso
ordenamento jurídico são quatro as excludentes de ilicitude, quais sejam:
*Legítima Defesa;
*Estado de Necessidade;
*Exercício Regular de um Direito; e
*Estrito Cumprimento de um Dever Legal
Legítima Defesa.
Inicio afirmando que a
legítima defesa é uma das causas de exclusão da ilicitude previstas no artigo
23, inciso II do Código Penal.
Aquele que age acobertado por esse instituto está tutelado por uma espécie de
autorização que a lei lhe confere para praticar uma conduta inicialmente
criminosa.
Exemplificando: você ao caminhar tranquilamente pela rua quando,
repentinamente, se depara com um indivíduo agredindo fisicamente uma moça, aparentemente
tratando ser sua conjuge. O agente agressor é muito forte e está agredindo-a
violentamente e, por tais circunstâncias, não consegue esboçar nenhuma reação.
O que fazer neste momento?
Mesmo com toda intenção em ajudá-la percebe não ser forte o suficiente para
enfrentar o algoz, mas encontra ao seu lado, jogada na rua, uma barra de ferro
e, conforme as regras da legítima defesa, positivada no Código Penal, em sua
parte geral, te permite utilizar tal objeto contra o algoz da vítima para cessar
a injusta agressão sem que seja punido por isso.
Ante ao exposto, não fosse o instituto aqui mencionado, você poderia ter incorrido
no crime de lesão corporal dolosa previsto no Artigo 129 do Código Penal.
Inicialmente, temos como dolosa a conduta gerando um resultado tipificada em
lei como crime. Num primeiro momento você acredita ter praticado o crime, contudo,
a bem da verdade, não cometeu crime algum, porquanto sua conduta não foi ilícita.
Importante que saibamos, ainda, que o fato da injusta agressão para uma
terceira pessoa não gera o afastamento da causa excludente da ilicitude. Denominamos
esse conceito de legítima defesa de terceiro.
É necessário que o agente acobertado pela legítima defesa faça uso do meio
menos lesivo capaz de repelir a injusta agressão, sob pena de responsabilização
criminal pelo excesso cometido.
Por fim, é preciso que este meio menos lesivo também seja usado de forma
moderada. Ao utilizar o instrumento menos lesivo, de forma moderada, sua
conduta mesmo sendo tipificada em lei como crime, não será uma conduta
antijurídica.
Estado de Necessidade.
A priori, é importante que lembremos que o Estado de Necessidade é uma das causas de exclusão da ilicitude aduzidas no artigo 23, CP. Consequentemente, sabemos que aquele que age tutelado por esse instituto está acobertado por uma espécie de permissão que a lei lhe confere para a pratica de um ato que, de forma geral, é criminosa.
Exemplificando para melhor compreensão: imaginemos um passeio de barco pelo litoral brasileiro e, repentinamente, algo dá errado e o barco começa a afundar. É um naufrágio! Os ali presentes entram em pânico e você avista, apenas, uma boia de salvamento no barco. Então corre para se salvar com a única boia disponível, entretanto, ao se aproximar do objeto, percebe que uma pessoa diversa chegou antes. O barco, neste ínterim, quase submerso e você, sabidamente, é péssimo nadador! Além disso, o mar está muito agitado.
Diante do caso narrado, considerando que você está em perigo atual que não provocou, a lei lhe permite tomar a boia que está na posse de terceiro, sem que isso seja caracterizado como um crime, para que você consiga sobreviver. Em palavras diversas: no caso apresentado ou você morre ou mata o terceiro para se salvar, simples assim.
Isso é agir em Estado de Necessidade, conforme nos demonstra o teor do artigo
24 do Código de Penal.
Para que tal instituto seja utilizado como tese defensiva em um processo crime,
existem alguns requisitos para sua validade, vejamos:
*O perigo deve ser atual;
*Não criado pelo agente;
*O ato deve ser praticado para salvar direito próprio ou de terceiro;
*Ao agente denenominado
como (garante) não não será acobertado pelo Estado de Necessidade. Será
aplicado, somente, àqueles que não possuiam o dever legal de enfrentar o
perigo;
*O sacrifício do bem jurídico de terceiro deve ser inevitável para salvar o
direito do agente ou de terceiro; e, por último
*O conhecimento da
situação de fato jusitificante: para que o Estado de Necessidade seja válido é
preciso que o agente saiba estar diante de todos os requisitos acima
mencionados!
O Estrito Cumprimento do Dever Legal.
Trata-se de uma dentre as demais excludentes de ilicitude previstas no Código Penal. Está positivada ao longo do artigo 23, inciso III, CP e, consoante este artigo, não haverá prática de delituosa no momento em que o agente praticar o fato em estrito cumprimento de um dever legal.
Uma situação hipotética seria um determinado agente público que praticasse um fato típico em razão do exercício de sua profissão. Diante dessa situações, podemos concluir, de forma antecipada, que o agente que pratica um crime agindo em estrito cumprimento de um dever legal age tutelado pelo ordenamento jurídico.
Exemplificando com o caso de um Policial que, no cumprimento de um mandado de busca e apreensão, arromba a porta do imóvel alvo da ação policial a fim de nele ingressar. Observe que neste exemplo o agente pode incorrer tipicamente nos crimes de dano ou de violação de domicílio, ambos previstos no Código Penal.
No entanto, no caso acima narrado, o Policial não responderá criminalmente por tal conduta, porquanto praticou um fato típico amparado pelo estrito cumprimento de um dever legal, anulando a hipótese de cometimento de crime.
Obviamente que, assim como nos demais institutos estudados acima, ocorrendo excesso na utilização de tal direito, aqui, no estrito cumprimento do dever legal, também será punível! Ou seja, o agente que exceder no exercício de um dever legal deverá responder pelo excesso praticado.
Em nosso modelo hipotético do Agente Policial que, por ventura, seja empregado, por ele, ao invadir a residência com o objetivo de cumprir a um mandado de busca e apreensão, violência física, injustificada, a uma senhora que estava dentro da casa, provavelmente responderá criminalmente por este atroz, porque ele excedeu todos os limites de seu dever legal (que era o de cumprir o mandado de busca e apreensão, e não agredir os moradores que apenas se recusaram a abrir a porta da casa).
Importante que saibamos, outrossim, que o termo de dever legal deve ser interpretado da forma mais ampla possível, abarcando não apenas as leis propriamente ditas, mas, também: resoluções, portarias, despachos etc.
Válido mencionar, a título de exemplo, o que aduz o código de Processo Penal em seu artigo 293, o qual admite o arrombamento de porta de imóvel no caso de não autorização do morador no franqueamento da entrada dos agentes públicos, a saber:
“Artigo 293: se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.”
O Exercício Regular de um Direito.
Versa sobre o mesmo instituto ao qual estudamos até aqui e, também, será o último. O exercício regular de um direito é a excludente de antijuridicidade consistente na conduta daquele que venha praticar um fato típico permitido pelo ordenamento jurídico.
Sua previsão, tal como as demais, está garantida na parte geral do Código Penal em seu artigo 23, III. Esse dispositivo legal transcreve que não incorrerá em prática de fato tido como crime se o agente o praticar no exercício regular de um direito.
Entretanto, o que seria agir em exercício regular de um direito?
Preliminarmente, precisamos entender que que algumas condutas, apesar de serem típicas (isto é: um fato típico, ilícito e culpável), são autorizadas pelo que vige no ordenamento jurídico pátrio. Tais condutas, desde que não exaurem o limite permitido, compreendem a excludente de ilicitude denominada de Exercício Regular de um Direito.
Um exemplo fictício para corroborar com nosso estudo que, diga-se de passagem, está bem próximo de seu fim, seria o caso de um lutador profissional de MMA lutando em uma competição esportiva devidamente credenciada e autorizada pelo Estado, mas em dado atinge violentamente seu adversário com um golpe e em consequência desse golpe a vítima perde sua consciência e cai ao chão.
Percebam que, à primeira impressão, temos que este lutador de boxe praticou o crime previsto no Artigo 129 – lesão corporal – prevista no Código Penal. Ele, caso não estivesse tutelado por essa excludente (exercício regular de um direito) teria perpetrado o crime de lesão corporal dolosa, eis que se trata de uma conduta desejada pelo agente e tipificada no Código Penal. Todavia, acontece que o lutador não será penalizado pelo crime de lesão corporal do artigo 129, CP, haja vista sua proteção diante de uma excludente de ilicitude.
Insta elucidar que, mesmo as agressões perpetradas em uma luta esportiva apenas são permitidas pelo Direito se praticadas dentro dos princípios éticos e regulamentares da modalidade. Os excessos, sempre, serão punidos, pois, nestes casos, ocorre o afastamento da garantia gerada pelas excludentes de ilegalidade.
Sempre como tratado nessa página. Não possuímos o anseio de esgotar tais temas, quaisquer dos aqui já estudados. Temos como escopo ao tratar de matéria penal – seja material ou processual – a elaboração de comentários primordiais para a compreensão do conteúdo.